Carlos J. Sarmiento Sosa | “Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia”: ¿Reforma o derogatoria íntegra?

Produce hondo malestar escuchar a quienes durante casi tres décadas practicaron el odio, la venganzaylaretaliación como ejercicio de la política pronunciarse ahora, con el mayor desparpajo y desenfado, por lareforma de la abominable y por demás inconstitucional “Ley Constitucional contra el Odio, por laConvivencia Pacífica y la Tolerancia”, coloquialmente “ley del odio” o “ley contra el odio”; y nosetratasolamente de criticar una opinión, sino de colocar las cosas en su justo lugar. En efecto, es inadmisiblequequien ha ejercido el poder con sevicia se presente públicamente, de buenas a primeras, para solicitar laeliminación de los medios represivos sin que se hayan dado los pasos adecuados hacia la transicióndemocrática y se hayan creado los mecanismos para una justicia transicional en la que se establezcanlasresponsabilidades y se apliquen las sanciones respectivas, así como que se recompense a los afectados porlas actuaciones violatorias de los derechos humanos. No obstante, como es de esperar que la sumisa y por demás inconstitucional Asamblea Nacional procedasolícitamente a cumplir las instrucciones que le han sido giradas, he de decir que la teoría del delitodeodiotiene sus raíces en la legislación y en estudios académicos de Estados Unidos a finales del siglo XX. La“Civil Rights Act of 1969” (Ley de Derechos Civiles de 1969) y la “Hate Crime Statistics Act” HCSA(LeydeEstadísticas de Crímenes de Odio de 1990) que incorporaron determinados actos o acciones como delitos de odio en la legislación estadounidense, como luego numerosos países los han incluido en sus códigos penales, como España, Francia, Italia, México, Argentina, Brasil, Canadá, Australia, India, siguiendoel Plande Acción de Rabat, aprobado en octubre de 2012 por expertos de las Naciones Unidas. Otros, hanpromulgado leyes específicas como el Reino Unido: "Crime and Disorder Act 1998" y "Criminal JusticeAct2003" y Sudáfrica: "Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act". Sin embargo, en el caso de la ley venezolana, ésta fue promulgada por la írrita e inconstitucional AsambleaNacional Constituyente de 2017, convocada por la dictadura en violación flagrante de la Constituciónde1999. Por ello, la reforma debe comenzar por definir expresamente su fundamento, rango y procedimientode aprobación. La solución jurídica adecuada consiste en sustituir la denominación “Ley Constitucional” por unaleyordinaria —o, si se conserva una regulación especial, integrarla sistemáticamente en el Código Penal, enlalegislación penal o en la legislación sobre medios siguiendo la pauta marcada por otros países comolosmencionados—, aprobada por la Asamblea Nacional y sometida al control de constitucionalidad, aunquelos Poderes legislativo y judicial estén al servicio del interinato. La reforma no debería utilizarseparaconvalidar la habilitación originaria ni para mantener una categoría normativa atípica destinada a perseguira quienes disientan del régimen.

1. Violación de la reserva legal penal y del principio de taxatividad

El artículo 20 sanciona con prisión de diez a veinte años a quien “fomente, promueva o incite al odio, ladiscriminación o la violencia” por pertenecer real o presuntamente a un grupo, incluyendo “cualquier otromotivo discriminatorio”. La fórmula acumula verbos y conceptos abiertos sin precisar la conducta prohibida, el resultado exigido, el nexo causal ni el grado de peligro. “Odio”, “desprecio”, “intolerancia”, “violenciapolítica” y “cualquier otra naturaleza” permiten que la incriminación dependa de apreciaciones subjetivasdel investigador, fiscal o juez. Esto es incompatible con los artículos 49.6 y 24 de la Constitución, queexigenley previa y cierta, y con la exigencia de previsibilidad reforzada propia del derecho penal. Debe tipificarse únicamente la incitación pública, intencional y directa a cometer violencia, discriminacióngrave u hostilidad contra un grupo protegido, cuando exista una probabilidad real e inminente dequeseproduzca un daño. Deben excluirse expresamente la opinión, la crítica política, la sátira, la investigación, el
debate académico, la denuncia ciudadana, la expresión artística, la información periodística y la defensadecambios legislativos o constitucionales.

2. Restricción de la libertad de expresión y comunicación

Los artículos 13 y 14 prohíben la apología del odio y determinados mensajes, pero no incorporanunmarcoclaro que diferencie la expresión ofensiva o intolerante —que no necesariamente es delito—delaincitación punible. El artículo 57 constitucional prohíbe la propaganda de guerra y los mensajesdiscriminatorios, pero esa regla no autoriza al legislador a sancionar cualquier expresión que una autoridadcalifique de odiosa. El artículo 58 exige preservar una comunicación libre y plural, particularmenterelevante cuando el discurso versa sobre asuntos públicos. Toda limitación de derechos debe superar una prueba de legalidad, finalidad legítima, necesidadyproporcionalidad. La reforma debe incorporar la prueba de seis factores del Plan de Acción deRabat:
contexto social y político, posición e influencia del emisor, intención, contenido y forma, alcancedeladifusión y probabilidad e inminencia del daño. La mera posibilidad abstracta de ofensa, perturbaciónopolarización no basta.

3. Penalización del disenso y afectación de los derechos políticos

La inclusión del “odio político” como categoría autónoma, junto con el artículo 11 sobre partidosyorganizaciones, permite convertir la discrepancia ideológica, la protesta o la denuncia contra autoridadesen fundamento de sanciones, a satisfacción de la dictadura. La prohibición o revocatoria de partidos pordeclaraciones, programas o actividades formuladas en términos indeterminados afecta los artículos 62, 67 y68 de la Constitución: participación política, asociación con fines políticos y manifestación pacífica. Tambiéncompromete el pluralismo político del artículo 2. La reforma debe establecer que la crítica a funcionarios, partidos, instituciones, políticas públicasodecisiones judiciales no constituye delito de odio. La disolución, suspensión o cancelacióndeunaorganización política solo podría proceder por decisión judicial firme, bajo causales estrictas, pruebaindividualizada de una amenaza grave y actual, y respeto de las garantías electorales y de asociación.

4. Censura previa, bloqueo de portales y responsabilidad automática de intermediarios

El artículo 22 permite imponer multas y bloquear portales cuando el contenido no sea retiradoenseishoras. El artículo 14 obliga a las personas jurídicas administradoras de redes y medios electrónicos aretirarinmediatamente los mensajes que contravengan la ley. Estas reglas favorecen la censura privada por temora sanciones, no exigen orden judicial, no garantizan audiencia ni recurso eficaz y atribuyen responsabilidadpor contenidos de terceros sin demostrar conocimiento efectivo, control editorial o negligencia cualificada. Debe eliminarse el bloqueo administrativo y toda obligación de retiro inmediato basada en una calificación indeterminada. Solo podrán adoptarse medidas urgentes y provisionales por autoridad judicial
independiente, mediante decisión motivada, limitada al contenido estrictamente ilícito, con notificaciónal
afectado, posibilidad de contradicción y revisión rápida. Los intermediarios no deben responderautomáticamente por contenidos de terceros; su responsabilidad debe depender de una obligación legal
clara y de incumplimiento culpable de una orden judicial válida.

5. Sanciones desproporcionadas y generalización

La pena de diez a veinte años del artículo 20 puede superar la prevista para conductas violentas concretasyno distingue entre autores, cómplices, cooperadores, partícipes, niveles de intención, alcance del mensaje, daño producido o tentativa. El artículo 21 impone como agravante el límite máximo de la pena por motivosdiscriminatorios, sin exigir que la motivación esté probada con rigor. Los artículos 22 y 23prevénrevocatoria de concesiones y multas muy elevadas, sin criterios suficientes de graduación. La reforma debe aplicar necesidad, culpabilidad, proporcionalidad e individualización. La prisióndebeserultima ratio y reservarse para casos de incitación intencional a violencia grave con peligro real e inminente. Para expresiones que no alcancen el carácter penal pueden contemplarse acuerdos reparatorios, rectificación, derecho de respuesta, medidas educativas o sanciones administrativas leves, siempre con procedimiento contradictorio y control judicial.

6. Imprescriptibilidad
El artículo 25 declara imprescriptibles todos los hechos establecidos en la ley, calificándolos globalmentecomo violaciones graves de derechos humanos. La imprescriptibilidad constitucional está reservadaadelitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y crímenes de guerra, y no se extiende automáticamente a toda infracción de expresión, omisión administrativa o delito común previsto enunaleyespecial. La regla es incompatible con legalidad, proporcionalidad y seguridad jurídica. Debe suprimirse la imprescriptibilidad general. Solo podrán aplicarse las reglas constitucionales y legales ordinarias de prescripción, sin perjuicio de los supuestos estrictos previstos en el artículo 29 constitucional y en el derecho internacional aplicable.

7. Falta de independencia y límites en la Comisión para la Convivencia Pacífica

Los artículos 15 a 18 crean una comisión con atribuciones para dictar medidas de aplicación inmediata, formular directrices y ejercer competencias amplias sobre órganos públicos y particulares. La comisión debe estar integrada por organizaciones de la sociedad civil, víctimas, academia y medios, sinsubordinación partidista, como un órgano de coordinación y prevención sin potestad sancionadora, regulatoria ni interpretativa vinculante, que forme parte de un plan de justicia transicional. Sus decisiones deben ser recomendaciones públicas, sujetas a motivación, participación, acceso a la  información y control judicial. La política contra la discriminación.

8. Responsabilidad penal por omisión con tipos excesivamente amplios

El artículo 24 impone de ocho a diez años de prisión a funcionarios policiales, militares y personal desaludque voluntariamente se abstengan, omitan o retarden intervenir o atender por motivos de odio. Laprotección contra la discriminación es legítima, pero el tipo no delimita suficientemente el deber concreto,
la situación de peligro, la disponibilidad de medios, la relación causal ni la diferencia entre dolo, negligenciay fuerza mayor.

9. Conclusiones

Toda la estructura jurídica de la “ley contra el odio” se fundamenta en la filosofía de los regímenesdictatoriales en los que no tiene cabida el Estado de Derecho; y, como lo he dicho reiteradamente, estáinfectada de la ilegitimidad de origen y de ejercicio desde 1999, cuando se promulgó la Constituciónvenezolana vigente. Pero, dentro de ese ambiente, hay ciertos actos que surten efectos jurídicos; y, eseesel caso de la reforma de la “ley contra el odio”, cuya aprobación a través de la Asamblea Nacional, pesealainconstitucionalidad de ésta, debe ser favorecida porque es evidente que, de ser sancionada enformasatisfactoria, será un instrumento que formará parte de la justicia transicional que encauce hacialavíademocrática.