Emilio J. Urbina | ¿Si el acuerdo petrolero marco es dañino para los intereses de Venezuela, por qué no se demanda judicialmente en EEUU?

La suscripción de un acuerdo macro petrolero entre Venezuela y Estados Unidos trasciende la narrativa política superficial. Quien pretenta enmarcarlo dentro de esa lógica binaria primitiva de bueno/malo, asertivo/nefasto, opera en un nivel inoperativo, amén del desconocimiento de lo subyacente. La intersección de la seguridad energética, la inmunidad soberana y las restricciones del sistema financiero internacional son el verdadero marco donde debe analizarse este hito negocial que el propio Presidente Trump ha calificado como “el mayor acuerdo petrolero de la historia mundial”. Por la contraparte venezolana, el Palacio de Miraflores afirma haber suscrito “hito histórico y renacimiento económico”.

Para Estados Unidos implica duplicar las reservas estratégicas, obteniendo el control mayoritario sobre más de 65.000 millones de barriles de reservas probadas de petróleo bajo el suelo venezolano. El gobierno interino de la presidente Rodríguez, precisa los ingresos estimados por el orden de los 209.000 millones de dólares, donde, se incluirá la recuperación tecnológica de la infraestructura de Petróleos de Venezuela.

Nótese que hasta el momento se realza el discurso triunfalista, de un negocio presuntamente “impecable” para ambas partes. Pero, ¿esto será la verdad o realmente ocurre otra realidad que terminará por perjudicarnos?

1. ¿En qué consiste el acuerdo macro?

El convenio establece una reconfiguración estructural del modelo de explotación energética venezolano a través de los siguientes componentes centrales:

Desarrollo de 17 campos estratégicos: Comprende la asignación operativa de bloques con un volumen conjunto estimado en 65.000 millones de barriles de reservas probadas (principalmente en la Faja Petrolífera del Orinoco y cuencas tradicionales maduras).

Inyección de capital privado (> US$ 100.000 millones): Se proyecta una inversión superior a los 100.000 millones de dólares por parte de consorcios y multinacionales energéticas privadas (predominantemente estadounidenses) a lo largo del ciclo del proyecto.

Flexibilización y arquitectura OFAC: El Departamento del Tesoro ( U.S. Department of the Treasury ) , a través de la OFAC adecua las licencias y exenciones normativas para autorizar operaciones de perforación, comercialización directa y liquidación financiera sin riesgo de sanciones secundarias.

Mecanismos de operación y comercialización: A través de reformas normativas aplicadas en Venezuela para atraer inversión foránea, se habilita a las empresas operadoras para gestionar la producción, comercialización y destino del crudo hacia refinerías en Texas y Oklahoma, permitiendo elevar la producción nacional (estancada en torno a los 1,23-1,25 millones de barriles diarios).

Régimen de ingresos compartidos: Se estructura un flujo financiero donde los operadores amortizan inversiones y capturan márgenes de comercialización, mientras el Estado venezolano recibe un esquema de regalías e impuestos proyectado en 209.000 millones de dólares.

Si nos atenemos a los discursos, luce evidente que es un acuerdo económicamente sensible para ambas economías, donde, el gran beneficiario serán precisamente quienes están en dichos gobiernos. Del lado estadounidense, todo ese petróleo estabiliza el precio de la gasolina, calmando las exigencias del contribuyente norteamericano, principalmente, votante volátil. Del lado venezolano, implica potenciales ingresos al fisco, que, más allá de los altisonantes discursos sobre recuperaciones y milagros económicos, sin un mecanismo de transparencia seguirá siendo alimento para los procesos corruptos y clientelares que rasparon una parte considerable de los ingresos por venta de petróleo entre 1999 y 2025.

2. El corsé infranqueable: GAFI y la arquitectura de compensación global. Cuando la legitimidad política, camarería ideológica y conveniencia económica no pueden contra el Derecho de integridad patrimonial.

Ninguna proclama política, ley habilitante o sentencia del Tribunal Supremo de Justicia venezolano; así como tampoco, un documento del gobierno de Estados Unidos emitido por el Presidente Trump, puede alterar el funcionamiento del sistema financiero internacional. Recordemos que nuestro principal problema, más allá de las personas y capitales que han sido incluidos en la lista SDN de la OFAC; hemos afirmado que el principal problema de Venezuela es que su Estado no cumple con los dispositivos suscritos en materia de integridad patrimonal, en específico, las Recomendaciones del GAFI.

Y allí es donde el Derecho de integridad patrimonial se transforma en una rama del Derecho que posee un superpoder que ni los 400 años de experiencia y lineamiento en el Derecho de los tratados internacionales, desde la Paz de Westfalia, han podido conseguir. Esto lo hemos explicado en otra oportunidad, precisamente, cuando mostramos nuestro nuevo libro sobre Integridad patrimonial, extinción de dominio y compliance.

Basta que un Estado decida no cumplir, cumplir a medias o engañar las evaluaciones del Financial Action Task Force (FATF) para que inmediatamente se sufran los efectos de violentar esas reglas del GAFI o cualquier otra libremente adoptadas por todos. Inclusive, países como China y naciones antagónicas al occidente colectivo, cumplen a cabalidad estar normativas de soft-law en materia de integridad patrimonial.

Como lo hemos apuntado hasta la saciedad, la sanción se impone por vías que no son directas. Basta con calificar a un Estado como “jurisdicción no cooperante” para inmediatamente ocurran comportamientos que pueden poner en jaque una economía, como por ejemplo, la pérdida del uso del swift bancario, el repliegue de proveedores o compradores internacionales preocupados por una contaminación patrimonial, etc. En fin, para evitar estas sanciones, los Estados solo deben cumplir una orden: vigilar sin indulgencia y hacer cumplir dentro de sus jurisdicciones las 40 recomendaciones del GAFI.

Inclusive, suponiendo que este acuerdo marco celebrado esta semana obtenga su nihil obstat, donde, la OFAC y el FinCEN decidan poner fin a la vigilancia patrimonial; seguirían estos aspectos:

El imperio de la corresponsalía bancaria: Todo barril comercializado en dólares o liquidado a través del sistema multilateral debe cruzar por cámaras de compensación (clearing houses) que operan bajo normativas del GAFI/FATF y la supervisión de la Red de Control de Delitos Financieros (FinCEN).

Las Recomendaciones 12, 24 y 25 de GAFI (PEPs y Beneficiario Final): Aunque un nuevo o viejo actor político goce de reconocimiento electoral o de facto, los bancos globales aplican debida diligencia reforzada (EDD). Si los flujos del crudo o los vehículos de inversión (SPVs, fideicomisos) no identifican con absoluta trazabilidad al beneficiario final (Beneficial Ownership) para descartar personas expuestas políticamente (PEPs) sancionadas o esquemas de desvío, las transacciones son congeladas por los departamentos de cumplimiento de los bancos corresponsales.

El riesgo soberano de lista gris/negra: La integridad patrimonial no se decreta localmente. Si la estructura del acuerdo viola los estándares ALD/CFT (Anti-Lavado de Dinero y Contra el Financiamiento del Terrorismo), el crudo solo puede colocarse con descuentos confiscatorios vía intermediarios opacos, destruyendo el valor intrínseco del activo subyacente.

Guste o no, sobre todo a los extremos soberanistas, donde, todo este marco de integridad según ellos debe someterse a la Constitución Política de un Estado; deben enfrentarse en un dilema peligroso para el país: o el orgullo de hacer valer el criterio de una autoridad para sentirse el “más poderoso” vs. la necesidad de someternos a ese marco de integridad global para beneficiar a todo un país patrimonialmente.

Por eso, respetado lector, cada vez que nos encontremos con opiniones extremistas, esas que todo se observa bajo ese único enfoque polifémico, savaranoliano o torquemadista; téngalo por seguro, allí hay otros intereses que no están en línea con el interés general patrimonial de la República.

3. El arbitraje de intereses: La anatomía de la opinión experta y el valor del “patrón de comportamiento”.

El acuerdo suscrito, explicado ut supra, ha vuelto abrir nuestra lamentable identidad venezolana polarizada. Este debate, cercano al maniqueísmo, no responde a discrepancias técnicas genuinas, sino a la posición de los actores en la cadena de intermediación. Sólo basta analizar el patrón de comportamiento del actor que emite sus opiniones, sea por redes o medios de comunicación, e inclusive, en documentos.

El comportamiento humano, para saber exactamente su sinceridad, debe leerse no desde la deontología. Es quizá el peor error de todos, si queremos comparar los actos de una persona contra un código deontológico o un ethos extraño a nuestras costumbres. Si queremos saber la sinceridad de una opinión, debe necesariamente analizarse los patrones de comportamiento pre opinión, es decir, revisar sus formas de acción/reacción. Y eso aplica en todo momento y todo escenario, desde el análisis de la pareja, los hijos, las amistades, los socios, los clientes, los aliados, adversarios o enemigos.

De essta manera, hemos identificado tres (03) patrones con respecto a este acuerdo, que, repetimos, debe analizarse con ópticas muy superiores al preescolar de lo binario. No es leer este problema desde el chavismo/antichavismo; socialismo/liberalismo; patriota/traidor. No hay nada más primitivo para un estudio en el siglo XXI que analizar un problema o una doctrina desde el ciclopedeo binarismo.

¿Cúales son esos bloques según el patrón de comportamiento?

El bloque del “peor negocio” (nacionalismo o purismo legal): En muchos casos patrocinado por acreedores no satisfechos (tenedores de bonos en default, empresas con laudos arbitrales del CIADI pendientes) o firmas legales que temen perder la viabilidad de litigios multimillonarios en cortes extranjeras si los fondos se aíslan en cuentas escrow protegidas.

El bloque del “mejor negocio” (aplauso acrítico): Integrado por consultores corporativos, intermediarios comerciales y bancas de inversión que buscan posicionarse como estructuradores locales, operadores de campos mixtos o gestores de licencias específicas ante la OFAC.

El bloque del “no me quedo por fuera” (opina que algo queda): Conformado por personas, generalmente ilustradas, que no se posicionan en ninguna de las anteriores categorías. Pero, en su formación -sólida o no- buscan llamar la atención porque ni comprenden el mundo que se les viene encima, así como tampoco, han precisado que el mundo donde crecieron o ayudaron a construir quedó hecho cenizas tras la pandemia del Covid-19.

La monetización del conflicto: En el ecosistema venezolano existe una industria multimillonaria que cobra tarifas tanto por emitir opiniones de riesgo país como por diseñar esquemas para eludirlo. El sesgo de la opinión está determinado por el vehículo que el analista planea comercializar.

Así que, cada vez que usted lea una crítica, comentario, opinión o postura, hágase la misma pregunta que el magistrado Casio: qui boni fuerit?

4. Y si es tan terrible para Venezuela, existiendo miles de venezolanos calificados en Estados Unidos con nacionalidad estadounidense, capacidad profesional y económica, ¿por qué no prospera una demanda en tribunales de Estados Unidos contra los firmantes? Si es tan perjudicial ¿por qué no demandas en cortes o tribunales de Estados Unidos?

La idea de que un acuerdo lesivo para Venezuela puede anularse o castigarse mediante una demanda en cortes civiles o penales de Estados Unidos colisiona contra pilares consolidados del derecho procesal e internacional estadounidense. Ese es quizá la primera barrera que se topa cualquier ciudadanos venezolano que no comulgue con esta situación de las cosas. Es cierto que existen un sinnúmero de barreras de admisibilidad procesal (llamadas en el Derecho estadounidense threshold barriers), generalmente basadas en los siguientes puntos:

Doctrina del “Acto de Estado”. Los tribunales en Estados Unidos no juzgan la legalidad de los actos soberanos emitidos por un gobierno reconocido dentro de su propio territorio. Recordemos que hace unos meses, el propio Departamento de Estado ha reconocido al gobierno de Delcy Rodríguez como “interlocutor válido”, más allá de cualquier categoría que enturbie el asunto relacionado con la “legitimidad”. Esto ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en fallos históricos como Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino.

Political question doctrine. En segundo lugar tenemos la interpretación propia que ha formulado la Corte Suprema de los Estados Unidos en relación a la separación de poderes en dicho país. Un juez federal o corte no puede evaluar, primae facie, si un acuerdo bilateral energético es bueno o malo para un tercer país. Esto es decisión que corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo Federal.

Ausencia de legitimación activa. En principio, un ciudadano, gremio, legislador, juez u otra persona -por muy calificada que sea- no puede demostrar un “daño concreto y particularizado” (injury in fact) compensable en Cortes o Tribunales de Estados Unidos por un acuerdo comercial creado desde el gobierno norteamericano. Es lo que en doctrina procesal estadounidense se llama “falta de jurisdicción subjetiva”.

Inmunidad soberana. Según la Foreign Soverign Immunities Act, quedan blindados, en principio, los funcionarios y entidades estatales frente a demandas por acto de gobierno. Es prácticamente imposible demandar civilmente a los negociadores estatales por “mala gestión”.

A ello nos imaginamos cuáles serían los dispositivos normativos críticos que se invocarían en esas demandas, a saber:

Violación de los artículos 150 y 187 de la Constitución venezolana: Los críticos argumentan que los contratos de interés público nacional requieren aprobación obligatoria de la Asamblea Nacional (jurisprudencia aplicada tangencialmente en el caso de los Bonos PDVSA 2020). Sin embargo, en un acuerdo macro marco-interestatal, las cortes federales no fungen como tribunal de control constitucional del Derecho interno venezolano para rescindir acuerdos de ejecución ejecutiva.

Lesión enorme o daño patrimonial: En el derecho consuetudinario (Common Law), la “mala negociación” no es causal de rescisión contractual. Si un Estado pacta regalías reducidas, descuentos por barril o cede control operativo a una petrolera estadounidense, se considera una decisión de riesgo comercial soberano.

Esta tesis descansa en dos pilares del derecho estadounidense: la doctrina contractual de la suficiencia de la contraprestación (adequacy of consideration) -que rechaza la figura de la lesión enorme- y la doctrina de la actividad comercial soberana (commercial activity exception), según la cual un Estado que actúa como operador comercial asume las mismas reglas y riesgos que cualquier actor privado. Para más detalles, véase la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 (FSIA), 28 U.S.C. § 1605(a)(2). También, los precedentes de la Suprema Corte de Justicia: Alfred Dunhill of London, Inc. v. Republic of Cuba, 425 U.S. 682 (1976); Republic of Argentina v. Weltover, Inc., 504 U.S. 607 (1992); y, United States v. Winstar Corp., 518 U.S. 831 (1996);

Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA): La FCPA penaliza el soborno a funcionarios extranjeros para obtener o retener negocios. No tipifica la asimetría de poder negociador. Para activar el Departamento de Justicia (DOJ), los críticos tendrían que probar transferencias ilícitas, cohecho o lavado de dinero directo a favor de los firmantes, no simplemente que las condiciones financieras son desfavorables para las arcas públicas.

5. Entonces: ¿Sería imposible demandar este acuerdo, visto que, Estados Unidos estaría avalando un gobierno político cuestionado en ámbitos precisamente no políticos?

Ya analizamos que ni el gobierno federal estadounidense ni el venezolano pueden ser demandado sin su consentimiento expreso (Sovereign Immunity). Por ende, no existe una acción civil genérica de “daño a la patria”, así como tampoco, por lesiones o daños patrimoniales infringidos por Estados Unidos, sus empresas o su gobierno.

Sin embargo, sí hay vías procesales plausibles. Es acá donde nos surge la suspicacia cada vez que un profesional, académico, consultor, empresario o ciudadano venezolano que vive y hace vida en Estados Unidos, guarda silencio o sencillamente apela a los decibeles de redes sociales, podcast, entrevistas y toda clase de comunicación de masas.

Estas vías serían:

Demanda contencioso-administrativa bajo la Administrative Procedure Act (APA, 5 U.S.C. §§ 702, 706): Incoada ante una Corte de Distrito Federal (típicamente el D.C. District Court). Se atacaría la actuación de las agencias administrativas (OFAC, Tesoro, Departamento de Energía) argumentando que el otorgamiento de licencias generales o específicas, o el levantamiento de restricciones para comercializar el crudo, constituye una acción de agencia “arbitraria, caprichosa, con abuso de discrecionalidad o contraria a la ley” (arbitrary and capricious).

Acción de amparo cautelar y sentencia declarativa (Declaratory Judgment Act, 28 U.S.C. § 2201, y Injunctive Relief): Buscando que un juez federal declare la nulidad del acuerdo y emita una orden de restricción (injunction) que prohíba a las agencias federales ejecutar el convenio o transferir fondos bajo la doctrina de actuación ultra vires (actuación del Ejecutivo al margen o en exceso de los poderes conferidos por el Congreso).

Petición de Writ of Mandamus (28 U.S.C. § 1361): Para intentar obligar a un funcionario federal (como el Secretario del Tesoro o el Fiscal General) a hacer cumplir sanciones legales preexistentes, visto que no existen elementos objetivos que indiquen que han cesado los motivos por los cuales se ha impuesto la sanción a través de las Órdenes Ejecutivas.

Para armar el caso sustantivo, los demandantes tendrían que estructurar la demanda sobre la presunta violación de leyes federales y preceptos constitucionales de Estados Unidos, no sobre el Derecho venezolano. Veamos las diferentes categorías, curiosamente, todas, dentro del marco del llamado Derecho de integridad patrimonial.

5.1. Régimen legal de sanciones y seguridad nacional.

Violación de la ley VERDAD Act of 2019 (22 U.S.C. § 9701 et seq.): La Venezuela Emergency Relief, Democracy Assistance, and Development Act (VERDAD ACT) codificó y ordenó la imposición de sanciones contra funcionarios vinculados a violaciones de derechos humanos, socavamiento democrático y corrupción en Venezuela. Los demandantes alegarían que pactar con Delcy Rodríguez -persona especialmente designada (SDN) bajo la Orden Ejecutiva 13692- viola el mandato imperativo del Congreso de aislar a dichos actores.

Uso indebido de la IEEPA (International Emergency Economic Powers Act, 50 U.S.C. § 1701): Sostendrían que la potestad presidencial bajo emergencia nacional debe emplearse para contrarrestar la amenaza exterior que motivó la declaratoria, no para celebrar acuerdos comerciales bilaterales de control de reservas que contradicen la emergencia declarada originalmente en 2015.

Vulneración de la Cláusula de Comercio Exterior y Separación de Poderes (Art. I, Sec. 8, Cl. 3 de la Constitución de EE.UU.): El Congreso ostenta la facultad constitucional exclusiva de regular el comercio con las naciones extranjeras. Si el acuerdo se suscribe como un Sole Executive Agreement sin autorización estatutaria previa ni ratificación bicameral, se argumentaría una usurpación de funciones legislativas.

5.2. Doctrina de las Cuestiones Mayores (Major Questions Doctrine).

Invocando precedentes como West Virginia v. EPA (2022), quienes demanden, argumentarían que pactar un esquema macroeconómico que compromete más de 65.000 millones