Rosana Sosa García | Lo que la multa a UBS le dice a Venezuela sobre su deuda

EE.UU. ha impuesto a UBS Financial Services una multa de 125 millones de dólares por deficiencias en el cumplimiento de la Ley de Secreto Bancario.

El caso es digno de atención más allá del ámbito bancario. Para Venezuela tiene una advertencia particularmente relevante, justo ahora que se empieza a hablar de cómo podría ser una futura reestructuración de la deuda externa.

Las deficiencias detectadas, según FinCEN, afectaron durante años la capacidad de la institución para identificar y gestionar clientes y operaciones de alto riesgo, con fallas en la debida diligencia, monitoreo deficiente de transferencias internacionales y problemas en los sistemas de detección de operaciones sospechosas.

El expediente incluye la relación con un cliente ruso de elevado patrimonio, cuyo perfil reunía factores que motivaban una evaluación reforzada.

Hay un elemento del acuerdo especialmente importante para Venezuela. UBS deberá fortalecer su programa de cumplimiento, mediante supervisión independiente, como parte de las medidas correctivas, particularmente en lo que se refiere a determinadas jurisdicciones de riesgo. Estas incluyen explícitamente a Venezuela, junto con Rusia e Irán, lo cual altera la perspectiva desde la cual debería analizarse una futura reestructuración venezolana.

El tema ya no es sólo cuánto puede pagar Venezuela, qué descuento aceptan los acreedores o qué arquitectura contractual permite obtener las mayorías necesarias para un canje. Hay una pregunta anterior: qué información necesitan conocer las instituciones financieras que van a intervenir en esa operación para poder identificar a los beneficiarios económicos de los instrumentos que se presenten al canje. Es la cuestión que plantea Pilar Cero.

La metodología no parte de la presunción de que un bono venezolano sea ilegal, ni de que su actual tenedor haya participado en ninguna irregularidad. Un poco más fácil: cuando aparecen indicadores objetivos de riesgo, la respuesta no debería ser excluir automáticamente el instrumento, sino elevar el nivel de verificación antes de incorporarlo definitivamente al proceso. Ese es el caso UBS que ilustra.

Un cliente de elevado patrimonio, con conexiones políticamente relevantes o interrogantes públicos sobre el origen de sus activos, no configura prueba de lavado de dinero. Es una señal para actuar con mayor diligencia.

Esa diferencia fue la que UBS no aplicó a tiempo y también es la que Pilar Cero sugiere implementar desde el sector de la deuda externa correspondiente al universo de instrumentos venezolanos: un total de 24, 14 de la República, 9 de PDVSA y uno más de Elecar.

Este estrato tiene un principal de US$60,000 millones y US$42,000 millones en intereses, según el último dato proporcionado por JP Morgan. Se clasifican de acuerdo con trazabilidad y su grado verificable de riesgo. Los instrumentos que no incluyen indicadores que justifiquen una revisión extraordinaria se agrupan en la primera categoría.

La segunda agrupa aquellos que requieren otra verificación antes de ser aptos para un posible canje. La tercera establece los instrumentos que necesitan un análisis más exhaustivo de su trayectoria patrimonial, del beneficiario económico y de las condiciones de adquisición. La calificación no tiene como objetivo determinar culpabilidad, sino la intensidad de diligencia, aunque podría ser especialmente útil como una anticipación a procesos penales, tal como sucedió en Mozambique.

Un bono que sea válidamente contratado no pierde su condición de tal por el hecho de que en algún punto de su trayectoria aparezca una señal de riesgo, pero tampoco la validez contractual elimina las obligaciones de diligencia que surgen cuando el instrumento ingrese nuevamente en una operación intermediada por el sistema financiero regulado. Esa separación entre validez contractual, trazabilidad patrimonial y cumplimiento regulatorio es uno de los problemas que habrá que resolver en una futura reestructuración venezolana.

Porque la experiencia internacional da otra razón para que este asunto se trate con cuidado. La doctrina ex turpi causa non oritur actio, según la cual una pretensión no debe beneficiarse de su propia causa ilícita, aparece con formulaciones y alcances distintos en función del sistema jurídico.

El laudo World Duty Free Company Limited c. República de Kenia demostró hasta dónde puede influir la corrupción relacionada con el origen de una pretensión en su protección jurídica, en el arbitraje internacional de inversiones.

Para Pilar Cero reviste mayor precisión: demuestra que la existencia formal de un derecho y la legitimidad de las circunstancias que rodearon su adquisición no son necesariamente lo mismo, y que la determinación de las consecuencias jurídicas requiere examinar cada instrumento, cada operación y la legislación aplicable.

Esto no quiere decir que GAFI, FinCEN, Egmont u OFAC hayan creado una obligación llamada “Pilar Cero”. No lo han hecho, y es precisamente lo contrario: Pilar Cero no busca crear obligaciones regulatorias donde no las hay, sino ordenar información que tal vez las instituciones reguladas necesitarán cuando llegue el momento de procesarlas, antes del canje.

El caso UBS vuelve a hacer esa diferencia muy concreta. La sanción demuestra lo que cuesta tratar la diligencia como una formalidad administrativa en vez de incorporarla al diseño de los controles y recuerda que los contratos válidos o las relaciones comerciales aparentemente ordinarias no sustituyen la obligación de conocer al cliente, entender el origen de sus activos y reaccionar cuando aparecen factores que elevan el riesgo.

La consecuencia para Venezuela es directa. Fuera de la infraestructura financiera internacional difícilmente podrá realizarse una reestructuración de esta magnitud: necesitará bancos, custodios, agentes de pago, sistemas de compensación y asesores sujetos a sus propias obligaciones de cumplimiento, y cada uno tendrá que decidir qué información necesita para participar.

Ya no es una pregunta si Venezuela aparecerá en el radar de riesgo de esas instituciones. El propio acuerdo entre FinCEN y UBS la sitúa expresamente entre las jurisdicciones que requieren una atención específica. ¿El interrogante es qué hará el país con esa realidad: si diseñará una reestructuración convencional y permitirá que cada intermediario reconstruya la información que necesite de manera fragmentada, o si desde el principio establecerá una estructura común de trazabilidad que distinga a los beneficiarios reales, reorganice las cadenas documentales y separe los instrumentos sin señales importantes de aquellos que necesitan diligencia adicional?

La segunda alternativa es la que propone Pilar Cero. No implica excluir acreedores por decisión administrativa, ni presumir que el comprador de un bono en el mercado secundario participó en la conducta de tenedores anteriores, ni convertir una señal de riesgo en prueba de lavado de dinero. Implica algo más elemental: que cuando el riesgo es mayor, también lo es el nivel de verificación.

Este principio resulta especialmente relevante en el mercado secundario, donde un instrumento puede haber pasado por manos de custodios, fondos e intermediarios durante años, sin que el tenedor actual tenga relación alguna con una irregularidad anterior.

Una metodología seria examina la cadena documental sin mezclar la historia del activo con la conducta de su propietario actual, lo cual protege en ambos sentidos: permite identificar lo que requiere mayor escrutinio y permite también que un acreedor legítimo pruebe documentalmente su posición sin que se vea contaminado por una presunción colectiva sobre toda la deuda venezolana.

La conversación sobre la deuda de Venezuela ha girado durante años en torno a qué tanto valen los bonos. La discusión siguiente tendrá que versar sobre algo anterior: qué sabemos realmente del activo que estamos valorando y quién tiene derecho económico sobre él.

Los mercados pueden fijar el precio del riesgo, los bancos pueden gestionarlo y los tribunales pueden resolver las disputas contractuales, pero ninguno de ellos debería tener que reconstruir la información después de que haya comenzado un canje de decenas de miles de millones de dólares cuando esta información se pudo haber verificado antes.

La sanción a UBS no prueba que Pilar Cero sea jurídicamente obligatorio. Prueba algo quizá más importante: que la arquitectura financiera internacional ya integra la trazabilidad, la identificación del beneficiario efectivo y la diligencia debida al riesgo como elementos centrales de la integridad del sistema. Poner en práctica esos principios con anterioridad a una reestructuración soberana no es inventar una nueva regla. Habría que evitar descubrir demasiado tarde que la reglas ya estaban ahí.

En una reestructuración soberana el precio puede ser negociado. La identidad del acreedor y la trazabilidad de lo que se está pagando no deberían ser negociables.