Pamela Celedón | Asimetría legal de los adolescentes extranjeros cuando deciden estudiar en la universidad chilena o trabajar
1. ¿Qué efectos produce el cumplimiento de los dieciocho años sobre el estatuto migratorio del NNA extranjero y cuáles son los mecanismos de continuidad disponibles?
El cumplimiento de los dieciocho años produce, como regla general, el término de la condición jurídica de NNA y, con ello, la desaparición de determinadas reglas migratorias especialmente diseñadas para la infancia.
La Ley N.º 21.325 establece una protección específica para los NNA extranjeros: el Estado debe garantizar sus derechos cualquiera sea la situación migratoria de sus padres o de los adultos a cuyo cuidado se encuentren, y los NNA no quedan sujetos a las sanciones migratorias previstas en la ley por infracciones cometidas durante su minoría.
Además, el artículo 41 contempla un permiso de residencia temporal específico para NNA, independiente de la situación migratoria de sus padres.
Pero ese régimen tiene un límite evidente: está construido alrededor de la condición de menor de edad.
Al llegar a los 18 años, el joven debe pasar a alguna de las vías migratorias previstas para las personas adultas. Y aquí aparece una cuestión fundamental para nuestra investigación: la legislación sí contempla algunas vías de continuidad, pero estas dependen del estatuto migratorio del progenitor y de las circunstancias particulares del joven.
Las principales vías son:
a) Dependencia respecto de un residente temporal.
El artículo 74 de la Ley 21.325 permite que los hijos mayores de 18 y menores de 24 años sean dependientes de un residente temporal si están estudiando en una institución educacional reconocida por el Estado.
Esto es muy importante porque demuestra que el legislador sí reconoce que la mayoría de edad no necesariamente elimina la dependencia familiar.
b) Reunificación familiar respecto de un chileno o residente definitivo.
El Decreto Supremo N.º 177 contempla como vínculo habilitante al hijo soltero menor de 24 años que se encuentre estudiando.
c) Residencia por estudios.
Existe una residencia temporal para quienes estudian en establecimientos de educación superior reconocidos por el Estado. El régimen permite su prórroga mientras se mantengan los estudios que dieron origen al permiso.
d) Cambio de calidad o subcategoría.
La normativa permite que un dependiente pueda solicitar pasar a una residencia temporal como titular, siempre que cumpla los requisitos de la categoría correspondiente.
Pero aquí aparece el problema central
Estas soluciones no son equivalentes al permiso especial que tenía el NNA.
Y, sobre todo, existe una diferencia crítica entre:
“soy hijo de un residente temporal y estudio”
y
“soy hijo de una persona en situación migratoria irregular y estudié en Chile bajo el régimen especial de protección de NNA”.
El artículo 74 resuelve expresamente el primer supuesto,
La mayoría de edad no genera automáticamente una irregularidad, pero sí determina el término del estatuto migratorio especial de NNA y obliga al joven a encontrar una nueva fuente jurídica de residencia. La suficiencia de las vías disponibles depende de su situación familiar y migratoria concreta.
2. ¿Cómo deben operar igualdad, interés superior, unidad familiar y seguridad jurídica?
Aquí debemos hacer una distinción doctrinal importante.
Igualdad
La propia Ley 21.325 establece que el Estado debe asegurar a los extranjeros igualdad ante la ley y no discriminación. Además, define la discriminación arbitraria incluyendo, entre otros factores, nacionalidad, situación migratoria, situación socioeconómica y edad.
Por tanto, la edad de 18 años puede justificar un cambio de régimen, pero no cualquier consecuencia derivada de esa edad será necesariamente constitucionalmente indiferente.
Es decir , joven que alcanza la mayoría de edad después de haber desarrollado su vida en Chile vs. joven adulto en circunstancias sustancialmente distintas.
La igualdad permite tratamientos diferenciados cuando existe una justificación razonable, pero obliga a examinar si la diferencia producida por el cambio de edad resulta proporcional a las circunstancias del caso.
Interés superior
El artículo 4 de la Ley 21.325 protege al NNA. Por definición, no podemos afirmar que el principio opera de manera idéntica después de cumplir 18 años.
Sin embargo, la Ley 21.430 concibe el interés superior como derecho, principio y norma de procedimiento, y la autonomía progresiva como un proceso relacionado con la edad, madurez, desarrollo y trayectoria vital.
“el interés superior sigue siendo obligatorio indefinidamente después de los 18”.
Las decisiones adoptadas respecto de un joven recién llegado a la adultez pueden requerir considerar los efectos que la decisión produce sobre una trayectoria vital desarrollada durante la minoría, especialmente cuando los antecedentes familiares y educativos que originaron la protección anterior siguen presentes.
Es una diferencia doctrinal importante.
Unidad familiar
Aquí tenemos una base normativa particularmente fuerte.
La Ley 21.325 reconoce expresamente la reunificación familiar y ordena al Estado promover la protección de la unidad familiar. Además, reconoce como vínculo relevante a los hijos solteros menores de 24 años que estén estudiando.
Por tanto, la dependencia familiar de un joven universitario no es una realidad jurídicamente desconocida por el sistema migratorio.
Al contrario: el legislador la reconoce expresamente en determinados supuestos.
Seguridad jurídica
La seguridad jurídica exige que la transición entre estatutos sea:
- previsible;
- comprensible;
- accesible;
- suficientemente determinada;
- y acompañada de mecanismos que permitan evitar una ruptura innecesaria de la situación jurídica.
Esto se relaciona además con el deber de procedimiento migratorio informado del artículo 5 de la Ley 21.325, que obliga al Estado a proporcionar información íntegra, oportuna y eficaz sobre derechos, deberes y procedimientos migratorios.
Por eso, el problema no es solamente:
“¿Qué permiso puede solicitar el joven?”
También es:
“¿El sistema permite conocer anticipadamente qué ocurrirá cuando alcance los 18 años y qué camino jurídico debe seguir para mantener una situación migratoria regular?”
No y sí.
3. ¿Pueden los estudios, dependencia económica y arraigo familiar ser circunstancias jurídicamente relevantes?
Sí.
son circunstancias relevantes para la interpretación, ponderación y decisión administrativa.
La propia legislación ofrece ejemplos muy claros.
El artículo 74 reconoce expresamente como dependientes a los hijos mayores de 18 y menores de 24 que estudien.
El Decreto 177 reconoce asimismo al hijo soltero menor de 24 años estudiante como vínculo para reunificación familiar respecto de un chileno o residente definitivo.
Y la residencia de estudiante permite mantener la situación migratoria mientras continúen los estudios que justificaron su otorgamiento.
Por tanto:
estudios + dependencia familiar + edad inferior a 24 años
no son elementos ajenos al Derecho migratorio.
El problema está en el tipo de progenitor
Si el padre o madre es:
chileno → existe vía de reunificación familiar.
residente definitivo → existe vía de reunificación familiar.
residente temporal → existe régimen de dependencia para hijos mayores de 18 y menores de 24 que estudian.
irregular → aquí la situación cambia radicalmente.
Y este último supuesto es precisamente donde aparece el vacío que debemos estudiar.
El joven puede haber tenido durante años un permiso especial por ser NNA, pese a la situación migratoria irregular de sus padres, pero esa protección no se transforma automáticamente en una residencia adulta equivalente.
El problema no consiste en que el ordenamiento desconozca la dependencia familiar de los jóvenes adultos; consiste en que su reconocimiento se encuentra condicionado a determinadas categorías migratorias de los progenitores, dejando un espacio de incertidumbre para quienes alcanzan la mayoría de edad habiendo sido protegidos durante su infancia precisamente al margen de la situación migratoria de aquellos.
4. ¿Existe actualmente un déficit normativo o interpretativo?
Mi respuesta es:
Sí, pero lo calificaría como un déficit específico de transición, no como una ausencia absoluta de regulación.
Porque sí contempla mecanismos: dependencia hasta los 24 años en determinadas condiciones, reunificación familiar, residencia de estudiante, cambios de subcategoría, etc.
El problema aparece en una situación más concreta:
NNA protegido por razón de su propia condición de niño extranjero
↓
padres en situación migratoria irregular
↓
residencia especial independiente de la situación de los padres
↓
cumplimiento de 18 años
↓
desaparición del estatuto especial de NNA
↓
continuidad de estudios y dependencia económica
ausencia de una vía equivalente fundada exclusivamente en esa continuidad familiar y educativa.
El régimen migratorio chileno presenta una regulación fragmentaria de la transición entre el estatuto jurídico del NNA extranjero y el estatuto migratorio de la persona adulta. Si bien existen mecanismos de continuidad vinculados con la reunificación familiar, la dependencia, los estudios y otras categorías de residencia temporal, tales mecanismos no cubren de manera homogénea la situación de quienes durante su minoría de edad fueron beneficiarios de un permiso independiente de la situación migratoria de sus progenitores y que, al alcanzar la mayoría de edad, continúan estudiando y dependiendo económicamente de ellos.
Es de hacer notar que
No estamos ante un vacío absoluto.
Estamos ante una asimetría normativa:
el sistema protege al NNA independientemente de la situación de sus padres, pero al alcanzar los 18 años la continuidad de esa protección queda condicionada por categorías migratorias que pueden depender precisamente de la situación regular del progenitor.
Conclusión
El cumplimiento de los dieciocho años modifica legítimamente el estatuto jurídico del NNA extranjero y activa su autonomía migratoria; sin embargo, el ordenamiento no debería interpretar dicha transformación como una ruptura automática con la trayectoria familiar, educativa y social construida durante la minoría. La Ley 21.325 ofrece mecanismos de continuidad, especialmente para hijos de residentes temporales o definitivos y para estudiantes, pero su configuración revela una zona de insuficiente articulación respecto de quienes fueron protegidos durante su infancia con independencia de la situación migratoria de sus progenitores.