La Permuta Financiera en el derecho mercantil Venezolano

La permuta financiera en el derecho mercantil venezolano

The financial swap in Venezuelan commercial

Abog. Davis Enrique Sánchez Montiel

[email protected]

  RESUMEN

La presente investigación tiene como objetivo general analizar la Permuta financiera en el derecho mercantil venezolano, tomando en cuenta la Ley positiva Mercantil (Código de Comercio) y las leyes supletorias a utilizar como el Código Civil, y jurisprudencias con carácter vinculante. Para ello, se consideró como marco legal las Disposiciones de la ley positiva, la costumbre comercial y las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia.

A los fines de lograr el mencionado objetivo, se empleó una metodología de tipo documental, utilizando textos normativos, así como una metodología descriptiva, por cuanto se explicó y caracterizó el fenómeno bajo estudio; todo ello bajo la óptica de un paradigma cualitativo. Como consecuencia de la investigación, se consideró que es posible en Venezuela la aplicación de la permuta financiera de carácter mercantil, siempre que se cumplan con determinados requisitos que se señalarán en la investigación.

Palabras clave: Permuta, Financiamiento, Trueque, Comercio, Contrato.

ASBTRACT

The purpose of this research is to analyze the Financial Swap in Venezuelan commercial law, take into account the positive Mercantile Law (Commercial Code) and the supplementary laws to be used as the Civil Code, and jurisprudence with binding character. For this, the provisions of the positive law, commercial custom and decisions emanating from the Supreme Court of Justice are considered as legal framework.

In order to achieve the aforementioned objective, a documentary methodology was used, using normative texts, as well as a descriptive methodology, because the phenomenon under study was described and characterized; all this from the perspective of a qualitative paradigm. As a result of the investigation, it is considered that the application of the commercial swap is possible in Venezuela, provided that the requirements set forth in the investigation are met.
Key words: Swap, Financing, Barter, Commerce, Contract.

INTRODUCCIÓN.

En el derecho mercantil, la permuta financiera (SWAP) así como otros tipos de permuta, forman parte fundamental del comercio, sobre todo por grandes corporaciones, así como su regulación análoga con los contratos, dando lugar abundante doctrina y legislación al respecto. Igualmente, las distintas áreas susceptibles de ser reguladas de los contratos, crean en muchas ocasiones vacíos que deberán ser resueltos por la doctrina, la jurisprudencia y la misma costumbre mercantil.

Para empezar Un ‘swap‘ es un acuerdo de intercambio financiero en el que una de las partes se compromete a pagar con una cierta periodicidad una serie de flujos monetarios o de bienes y servicios a cambio de recibir otra serie de flujos de la otra parte. Estos flujos responden normalmente a un pago de intereses sobre el nominal del ‘swap’.

El mercado de ‘swaps‘ representa cerca del 80% del mercado global de productos derivados. Al ser productos generalmente adaptados a la necesidad del cliente, y no fácilmente estandarizables para negociarlos en una cámara o ‘mercado’, han sido siempre considerados un mercado Over The Counter (OTC), cabe resaltar que dichos mercados son aquellos extrabursátiles donde se negocian distintos instrumentos financieros entre dos partes directamente. Sin embargo, es uno de los mercados más grandes, líquidos y competidos del mundo.

A pesar de estas características, no han escapado a la digitalización en los últimos años y un gran porcentaje de los contratos más comunes se negocian electrónicamente a través de plataformas digitales.

Como cualquier contrato o compromiso de flujos de dinero un swap debe tener un valor económico. El valor económico del swap, si es determinable, reflejará en cualquier momento del tiempo la cantidad a pagar o recibir para entrar o salir del contrato en función de en qué lado del compromiso estamos nosotros.

En este sentido, es de observar que la costumbre mercantil apoyada en la ley que la regula, apunta a un simple trueque, tal como se explicará y desarrollará con posterioridad. Sin embargo, la presente investigación se plantea la posibilidad de determinar la permuta financiera desde el ámbito mercantil, distinto al procedimiento civil.

METODOLOGÍA

La metodología empleada en la presente investigación comprende un tipo de carácter documental, por cuanto se recabó información soportada en documentos de tipo legislativo principalmente, como lo es el Código de Comercio Venezolano, y distintas leyes extranjeras que regulan la materia en tales países. Igualmente, la presente investigación es de tipo descriptiva, por cuanto tiene como método la caracterización del fenómeno que se estudia, a los fines de verificar su aplicabilidad con el derecho venezolano.

La Permuta Financiera en el derecho mercantil Venezolano

Utilidad de un swap en el Derecho Mercantil Venezolano

La Utilidad de un ‘swap‘, en el Derecho Mercantil Venezolano es convertir un esquema de pagos en otro de una naturaleza diferente, más adecuada a las necesidades u objetivos de los participantes, que pueden ser tanto clientes minoristas como inversores y grandes empresas.

Básicamente podemos hablar de dos utilidades o motivos por los que el swap debería tener un tipo de regulación específica para el derecho mercantil:

a) Cambiar nuestros bienes o recursos futuros: Puede interesarnos para nuestro negocio intercambiar durante un tiempo bienes o recursos que generaremos por otros bienes o recursos necesarios para nuestra actividad o bienestar.

b) Especulación: Al igual que la especulación en otros activos, entraremos en un swap si nuestra visión es que los bienes que recibiremos a futuro van a suponer para nosotros mayor valor que los bienes que entregaremos a futuro

Por otra parte, este investigador debe citar lo establecido en el artículo 153 del Código de Comercio el cual reza:

“Artículo 153.- La permuta mercantil se rige por las mismas reglas que gobiernan la compraventa, en cuanto no se opongan a la naturaleza de aquel contrato.”

De la lectura del artículo anterior se tiene que los comerciantes, y por tanto las sociedades mercantiles, deben regirse por lo establecido en el Código Civil en cuanto a la permuta, lo cual se compara con las normas que rigen la compra venta, entiéndase por esto:

“Artículo 1558 (Código Civil).- La permuta es un contrato por el Cual cada una de las partes se obliga a dar una cosa para obtener otra por ella.”

Al respecto JOSE LUIS AGUILAR GORRONDONA, en su obra “CONTRATOS y GARANTIAS (2010)”, expreso:
“…El principio es que la permuta se rige por las mismas normas que la venta (CC art 1563). Sin embargo, el legislador reitero innecesariamente el principio de la consensualidad del contrato (CC art 1559) y dispuso expresamente que en la permuta, salvo convención en contrario, los gastos de la escritura y demás accesorios, serán satisfechos de por mitad por los contratantes (CC art 1564), lo que no es sino la aplicación “mutatis mutandis” de la regla establecida en materia de venta…”

El artículo transcrito con anterioridad establece expresamente que la permuta es un contrato, el cual se encuentra regulado por el mismo Código Civil, teniendo que los requisitos para la existencia del contrato son simplemente el consentimiento, un objeto determinado o determinable y la causa licita para contratar.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa que es la PERMUTA FINANCIERA EN MATERIA MERCANTIL, entre los comerciantes en ocasiones no media ningún tipo de contrato expreso para el intercambio de bienes y servicios, esto debido a que es común la Costumbre en el ámbito mercantil, con el simple intercambio de los bienes o servicios se entiende perfeccionado el Contrato de permuta en este caso, por más que sea verbal.

Uno de los instrumentos financieros más conocidos en el mundo actual de las finanzas es el SWAP (permuta), que contiene activos ya sean, divisas, valores, mercaderías, tasas de interés o índices bursátiles.
Elementos de un swap

Al ser un compromiso de intercambio mutuo, el swap tiene una parte para cada contratante: por un lado el compromiso del cobro del dinero o de bienes o servicios y por el otro, el compromiso de pago de dinero, bienes o servicios a futuro. Además de esto, debe tener los siguientes elementos:

• Fecha de comienzo y fecha final del swap.

• Cantidad sobre la que se calculan los flujos de las partes involucradas.

• Tipo o margen de interés de ambas partes.

• Índice de referencia para la parte variable.

• Frecuencia de pago.

• Base de cálculo de las dos partes.

Este investigador de lo antes transcrito deduce que todos los elementos prenombrados se relacionan profundamente con lo establecido en el artículo 1141 del Código Civil el cual establece:
“…Las condiciones requeridas para la existencia del contrato

son:

1. Consentimiento de las partes;

2. Objeto que pueda ser materia de contrato; y

3. Causa licita…”

Entonces consideramos que para el perfeccionamiento de cada uno de los requisitos antes transcritos hay en existencia una mediación entre las pates donde se presupone el consentimiento, el objeto material seria el dinero, bien o servicio a intercambiar y la causa en este caso seria el fin del contrato que es la “Permuta Financiera” regida por las normas de la “Compra- Venta”.

El SWAP en el mercado moderno Venezolano.

En los últimos años, aunado al índice inflacionario en la economía Nacional se ha venido dando sin que las personas tengan conocimiento técnico “La Permuta de Divisas”, la cual es un tipo de SWAP financiero por la cual el vendedor asume la obligación de entregar una moneda extranjera (dólares, euros, entre otras) a cambio de bolívares, en una fecha futura, en este caso existen varias modalidades denominadas ¨Tasa de interés”, es bien sabido que la devaluación de la moneda nacional hace que las monedas extranjeras aumenten su valor, por tanto sería una permuta de monedas, donde una parte entrega una tasa fija en moneda extranjera, contra una tasa variable en moneda nacional (Bolívar).

De lo antes transcrito este investigador considera necesaria una normativa mercantil específica para el Swap de monedas más allá de las disposiciones generales del Código de Comercio y el Código Civil, por cuanto las personas que realizan este tipo de actividades en ocasiones sienten inseguridad jurídica sobre la manera de proceder en caso de irregularidades o en caso de desacuerdos.
También tenemos el

Por otro lado tenemos actualmente en nuestra Nación el Swap Internacional, donde una corporación exporta un producto a cambio de otro, o de algún servicio, esta figura generalmente se ve mucho en empresas del Estado y relaciones entre Venezuela con otras naciones, China por ejemplo, conocido en el Derecho mercantil como “buy back”, donde Venezuela o una empresa nacional hace el pago de bienes y servicios con productos (Barriles de petróleo en el caso de PDVSA) a cambio de bienes, servicios y artículos para la nación, igualmente podemos ver el intercambio de divisas entre Estados Y Sociedades Mercantiles, podríamos entender esto de la siguiente manera: Imaginemos una empresa Venezolana que necesita dólares estadounidenses y una empresa de Estados Unidos que necesita Bolívares por un valor en dólares estadounidenses similar al tipo de cambio actual. Ambas empresas podrían disminuir su exposición al riesgo cambiario debido a las fluctuaciones en los tipos de cambio mediante un swap de divisas:

 Si las compañías ya han obtenido el préstamo que cada una necesita, es decir, ya cuentan con el capital principal, pueden disminuir su exposición al riesgo cambiario mediante un swap sólo del interés. En otras palabras, cada compañía financia el coste del préstamo en su propia divisa nacional.

 En caso de que las compañías pudieran pedir el préstamo en su propio país y en su divisa nacional, podrían realizar un swap de divisas en el que sólo intercambien el capital principal.

En cuanto al Swap de bienes y servicios tendríamos el realizado por el estado Venezolano, en el cual intercambia o deja en Garantía “Oro” nacional a cambio de recursos para financiar el presupuesto y los gastos Nacionales a cambio de pagar un interés para volver a recuperarlo.

¿Cómo terminar la relación jurídica en el SWAP o permuta financiera?

A veces, una de las partes del intercambio necesita salir del mismo antes de la fecha de terminación acordada. Esto es similar a un inversor que vende contratos de futuros u opciones negociados en bolsa antes del vencimiento. Hay cuatro formas básicas de hacer esto:

1. Comprar la contraparte: al igual que una opción o un contrato de futuros, un swap tiene un valor de mercado calculable, por lo que una parte puede rescindir el contrato pagando a la otra este valor de mercado. Sin embargo, esta no es una característica automática, por lo que debe especificarse con anticipación en el contrato de swaps o la parte que lo desea debe obtener el consentimiento de la contraparte.

2. Ingresar un Swap de compensación: por ejemplo, la Compañía A del ejemplo de swap de tasa de interés podría ingresar en un segundo swap, esta vez recibiendo una tasa fija y pagando una tasa variable.

3. Vender el canje a otra persona: dado que los canjes tienen un valor calculable, una parte puede vender el contrato a un tercero. Al igual que con la Estrategia 1, esto requiere el permiso de la contraparte.

CONCLUSIONES.

Habiendo realizado la investigación previamente expuesta, es de observar, en primer lugar, que en Venezuela hay un retraso legislativo en materia mercantil, considerando que el Código De Comercio es del año 1955 y para la actualidad las costumbres en el mercado han variado así como as personas. Ello por cuanto la legislación mercantil en materia de Permuta Financiera (SWAP), remite a las reglas generales de la compraventa establecida en el Código Civil de Venezuela –siendo que dichas normas no encuadran con la costumbre actual en el intercambio de divisas, bienes y servicios-. Sabemos que las normas que regulan la vida de la sociedad mercantil y de las operaciones mercantiles y de comercio se encuentran contenidas en el Código de Comercio, el no amplía ni se extiende en gran medida respecto de su regulación, remitiéndolo al Código Civil, dejando muchos vacíos de ley.

Se tiene igualmente que en Venezuela, las normas que regulan el funcionamiento de la permuta financiera, interpretada en su conjunto, así como la costumbre mercantil; han hecho que se tenga la creencia que basta con aplicar la costumbre y la Analogía para la resolución de conflictos, esto es; del ejercicio económico. Sin embargo, no hay ninguna estipulación.

expresa de ley que así lo establezca, en la misma medida que tampoco hay estipulación normativa que prohíba que puede hacerse de forma distinta.

En este sentido, el marco normativo en Venezuela –al no prohibir-, soporta la posibilidad de aplicación de un sistema para el intercambio de divisas, bienes y servicios según la Costumbre Mercantil, siempre que se cumplan con los presupuestos establecidos, reafirmados y tomados del derecho mercantil y civil, previamente estudiado. Así pues, una vez cumplido con tales parámetros; se puede tener una percepción completa y entendible del Swap Financiero entendiendo que el mercado de ‘swaps‘ está en un proceso de importantes cambios regulatorios en busca de mayor transparencia, acceso a la información y reducción de riesgo sistémico.

BIBLIOGRAFÍA

Congreso de la República de Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria No. 475. 26 de julio de 1955. Código de Comercio. Caracas.
Código Civil de Venezuela, Gaceta Oficial N° 2990 Extraordinaria (1982) Curso de Derecho Mercantil, Alfredo Morles Hernandez (2007) https://es.wikipedia.org/wiki/Swap_(finanzas) https://www.bbva.com/es/swaps-que-son-y-como-funcionan/